מדינת ישראל נ' יאיר ועופר מהנדסים וקבלנים (1993) בע"מ ואח'

הכרעת- דין

בפתח הדברים אודיע, כמצוות סעיף 182 לחוק סדר הדין הפלילי התשמ"ב-1982, כי לאחר שבחנתי את מסמכי התיק וחומר הראיות, באתי למסקנה כי יש לזכות את הנאשמים מן העבירות המיוחסות להם בכתב האישום מחמת הספק, כפי שיפורט להלן.

רקע-

המאשימה הגישה כתב אישום כנגד הנאשמים המייחס להם עבירות בגין העסקת עובד זר ללא היתר, לא עריכת חוזה, בהעדר מסירת פרטים על תנאי העסקתו, ומבלי שהוסדר ביטוח רפואי (עבירות לפי סעיף 2 לחוק עובדים זרים, התשנ"א- 1991 (להלן - "חוק עובדים זרים").

כעולה מפרטי כתב האישום הנאשמת 1 הייתה במועדים הרלוונטיים לכתב האישום חברה העוסקת בבנייה. הנאשם 2 היה במועדים הרלבנטיים לכתב האישום, הבעלים ומנהל הנאשמת 1. ביום 8.6.04 סמוך לשעה 10.00 בביקורת יזומה שנערכה ע"י מפקחי משרד התמ"ת, בליווי שוטרי משטרת ההגירה במפעל סולל בונה בע"מ, ברח' המכתש 6 בחולון, נמצא עובד זר אשר עבד בעבודות כיפוף ברזל.

לטענת המאשימה הוכחו היסודות העובדתיים של העבירה. מחומר הראיות שהוצג בפני בית הדין עולה כי העובד הזר אשר נתפס במועד הביקורת עבד עבור הנאשמת 1 , בין אם הנאשמת 1 ביצעה עבודה כקבלן משנה עבור חברת סולל בונה בע"מ ובין אם סיפקה את העובד לקבלן כח אדם, וזאת ללא היתר להעסקת העובד כעולה מתעודת עובד הציבור (מא/6). כן נטען כי בפני בית הדין הוצגה תשתית ראייתית המוכיחה מעל לכל ספק סביר כי במקרה דנן קמה החזקה כאמור, לפיה בין העובד הזר לנאשמת 1 התקיימו יחסי עובד מעביד שכן על בסיס הראיות שהוצגו בפני בית הדין, העובד נמצא עוסק בעבודות כיפוף ברזל במפעל של סולל בונה בע"מ (מא/3; מא/4; מא/5), לגביו הוציאה הנאשמת 1 חשבוניות לביצוע העבודות בהן נתפס העובד (מא/2).

הנטל לסתירת החזקה מוטל על הנאשמים הנדרשים להוכיח כי לא הנאשמת 1 העסיקה את העובד הזר. נטל זה לא הורם על ידי הנאשמים. עוד הוסיפה וטענה המאשימה כי מעדות הנאשם 2 מתבקשת המסקנה כי הנאשמת 1 העסיקה בין בהיותה קבלן משנה של סולל בונה בע"מ ובין בהיותה חברת כח אדם (כטענתו המאוחרת של הנאשם 2) את העובד הזר נשוא כתב האישום ללא היתר כדין תוך עבירה על הוראות סעיף 2 לחוק עובדים זרים.

עוד טענה המאשימה כי הוכח במקרה דנן היסוד הנפשי. לטענתה, אין מחלוקת כי הנאשמת 1 באמצעות בעליה ומנהלה ידעה שהעובד הזר נשוא כתב האישום אינו אזרח ישראל או תושב בה ובחרה להעסיקו חרף החובה להעסיק עובד זר בעל היתר בלבד. הנאשמת ידעה כי אין בידיה היתר להעסקת עובד זר כנדרש בדין ובחרה לעצום את עיניה ולא לבדוק את הדברים לעומקם. על כן , מתקיים היסוד הנפשי הנדרש לצורך הרשעת הנאשמת 1.

אשר לנאשם 2 נטען כי הנאשם לא קיים את החובה המוטלת עליו ובחר לעצום עיניו במקום לדרוש לבדוק ולחקור את הנעשה על ידי הנאשמת בכל הקשור להעסקת עובדים זרים והבטחת תנאיהם. מעשיו אלה של הנאשם מלמדים כי נהג במחשבה פלילית תוך "עצימת עיניים" וברשלנות ולא עשה ככל האפשר כדי למנוע את העבירות שביצעה הנאשמת.

מנגד טענו הנאשמים, כי עסקינן בכתב אישום שהוגש בגין עבירה של העסקה שלא כדין אשר נעברה לכאורה לפני כ- 9 שנים, כאשר כתב האישום הוגש בחלוף למעלה מ- 6 שנים ממועד ביצוע העבירה הנטענת. קיים ספק בדבר עצם ביצוע העבירה ולמעשה דבר העבירה כלל לא הוכח, ובוודאי שלא ברמת הנטל הנדרש במשפט פלילי הואיל והעובד נשוא כתב האישום לא זוהה כדין ואין לדעת מי היה אותו אדם. האם היה עובד זר ואם כן בשירות מי הועסק. כמו כן לא ברור על ידי מי הונפק כרטיס העובד. עוד נטען כי הוכח שהתנהגות המאשימה נגועה בשרירותיות ובאכיפה בררנית ופסולה שכן המעסיק בחצרו נטען כי הועסק העובד נשוא האישום לא הועמד לדין, לכל הפחות כמעביד במשותף, בניגוד לחזקה הידועה לפיה המחזיק במקרקעין במקום העבודה הוא המעביד של העובד הזר.

מהראיות המצויות בתיק תמוהה הכיצד יתכן כי לא הוגש כתב אישום כנגד סולל בונה בע"מ בחצרה נמצא העובד הזר, בשים לב לחזקה המשפטית הנוהגת בפרט שעה שמעדות יוחנן ויינרבה עולה כי סולל בונה עומדת בכל הקריטריונים המצביעים עליה כמעסיקה שעה שכל העובדים שנבדקו באתר היו בעלי אשרה על שם סולל בונה, או בעלי ת.ז כחול. על כן , יש בדבר כדי ללמד כי סוג העובדים שהועסקו באתר הם או ישראלים או בעלי אשרה של סולל בונה בע"מ. בחומר החקירה שהועבר לנאשמים לא נמצא כל מסמך המלמד על הגשת כתב אישום כנגד חברת סולל בונה בע"מ בנוגע לעובד זה או לחילופין הטלת קנס מנהלי. לפיכך, מדובר באכיפה בררנית כלפי הנאשמים שעה שהמאשימה נאחזת בקצה קצהו של הסכם וחשבונית מס של הנאשמים, אשר אינם מלמדים דבר על הקשר בינה לבין העובד ומעמידה לדין רק את הנאשמים בעוד כל המבחנים מצביעים כי סולל בונה בע"מ הינה המעסיקה או לכל הפחות מעסיקה במשותף.

לטענת הנאשמים אכיפה בררנית זו הנגועה באפליה פסולה עולה לפחות כדי החלת הגנה מן הצדק. עוד נטען כי בהתאם לפסיקה אין צורך כיום להצביע על שיקולים זרים אשר עמדו ביסוד ההחלטה בדבר ההעמדה לדין כדי לבסס טענה לאכיפה בררנית ודי בכך שההחלטה הינה שרירותית ובטעמים אחרים שאינם בגדר רשימה סגורה (ראו: ע"פ 3468/07 חנוך עצמון נ' מד"י, דינים עליון 2010 (121) 708). בנוסף נטען כי המאשימה לא הוכיחה כי העובד נשוא האישום הינו אכן מר ולריו. לכל היותר הוכח כי פקחי המאשימה ראו אדם מחזיק בכרטיס מאולתר הנחזה כמזויף אשר התמונה בו הוחזקה באמצעות סיכת שדכן הנושאת את פרטי מר ולריו. בהעדר נהלים מסודרים פועל כל פקח בשטח כראות עיניו ובמקרה זה לא הקפידו מפקחי המאשימה על אמות מידה מקצועיות מינימאליות של זיהוי ושמירה של אדם החשוד כשוהה בלתי חוקי בשל כך נמלט העובד מהמקום, מבלי שזוהה. בנוסף, הנאשמים ביקשו להוכיח פוזיטיבית כי מעולם לא העסיקו אדם העונה לשם הנטען אך הדבר נמנע מהם שעה שבית הדין סירב לאפשר גילוי מסמכים מהן ניתן היה לקבל את פרטיו בנימוק כי הדבר יוביל לפגיעה בפרטיות צדדים שלישיים. לאחר שנחסמה אפשרות זו, הביאו את העדות הפוזיטיבית היחידה אשר היה בידם, רו"ח אשר העיד כי העובד לא הועסק באמצעות המערכת החשבונאית של הנאשמת.

10.בנסיבות אלה גם אם נניח כי הגרסה העובדתית של המאשימה בעניין אירוע הביקורת אמת היא, קם לפחות ספק סביר ואף למעלה מכך בדבר זהות העובד, ספק שעליו להוביל לזיכוי הנאשמים.

מושכלות יסוד הן כי ללא זיהוי מעבר לכל ספק אין אפשרות להרשיע בעבירה. נטל הוכחה זה מוטל על התביעה. במקרה דנן הוכח כי אין מדובר בפעולת איתור שיטתית שכן לא התקיימו נהלים מתאימים.

11.בהתאם להלכה הפסוקה יש לדקדק באופן הזיהוי בדין הפלילי שאם לא כן קם לכל הפחות ספק סביר. בנוסף , מחדלי החקירה הרשלניים והחמורים אינם מסתכמים במקרה זה באי זיהויו של העובד נשוא כתב האישום אלא גם בעובדה שהעובד לא נחקר מעולם, בהיותו עד חיוני ביותר וזאת גם כאשר לטענת המאשימה, נתפס בידי רשויות ההגירה והורחק מהארץ מבלי שאיש טרח לברר טרם הרחקתו את העובדות הרלבנטיות .

העדים-

12.מטעם המאשימה העידו מר יוחנן וינרבה- מנהל מפעל הברזל של חברת סולל בונה בע"מ, מר יוחנן בלום – מפקח מטעם התמ"ת.

מטעם הנאשמים העידו – הנאשם 2 ומר יאיר נאור- רו"ח של הנאשמת 1 ; מר יריב שפר מפקח משרד התמ"ת שנכח במקום במועד ביצוע הביקורת.

דיון:

13. בפתח הדברים אציין כי לדידי המאשימה הרימה את נטל ההוכחה כי העובד אשר שמו צוין במא/1 הוא אותו עובד אשר נמצא במקום במועד ביצוע העבירה הנטענת , לגביו ניתנה תעודת עובד הציבור.